此案是诈骗罪还是赌博罪 

　　【基本案情】 

　　2014年X月X日夜，犯罪嫌疑人张某与王某、李某、赵某、钱某预谋，以开设赌场进行赌博的方式，诱骗杨某等不满二十岁的年轻人参与赌博，骗取其钱财。张某首先安排自己、李某、赵某、钱某充当参赌人员，王某充当赌场老板。等赌博开始后不久，让赵某、钱某借故离开，诱骗杨某等人参与赌博，用自己做过手脚的扑克牌合伙赢取杨某。然后打电话给杨某，以多联系几个人帮他的赌场望风并给其辛苦费为由，将杨某、孙某骗致某地，诱骗二人参与赌博，赢取六万余元。杨某、孙某没钱，被逼打了欠条，事后，张某等人多次追要，得款2万余元。 

　　【分歧意见】 

　　关于本案的定性，有两种分歧意见： 

　　一种意见认为：犯罪嫌疑人张某、王某、李某的行为涉嫌赌博罪，赵某、钱某的行为显著轻微，不构成犯罪。理由如下：根据1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》“行为人设置圈套诱骗他人参赌获得钱财，属赌博行为，构成犯罪的，以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”本案中，张某、王某、李某设置圈套，诱骗杨某等人参赌，并通过在扑克牌上做手脚赢取杨某等人的钱财，因此，张某、王某、李某的行为涉嫌赌博罪，应以赌博罪定罪处罚。 

　　另一种意见认为：犯罪嫌疑人张某、王某、李某、赵某、钱某的行为涉嫌诈骗罪，张某、王某、李某系主犯，赵某、钱某系从犯，均应依法追究其刑事责任。理由如下：犯罪嫌疑人张某、王某、李某、赵某、钱某事先预谋设赌局骗钱，具有非法占有他人钱财的主观故意；客观方面实施了虚构事实隐瞒真相的欺骗手段，使受害人产生错误认识而骗取数额较大财产的行为，完全符合诈骗罪的构成要件。 

　　【评析意见】 

　　笔者同意第二种意见，理由如下： 

　　赌博罪，其主观方面，往往是以营利为目的，客观方面是聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。具体到本案，犯罪嫌疑人张某、王某、李某、赵某、钱某，虽然实施了设置圈套诱骗他人参赌的行为，但不是以营利为目的，而是以骗取钱财为目的，此其一。其二，张某等人以聚众赌博的方式诱骗杨某等人参赌，这个“赌”，不是一般意义上的赌，一般意义上的赌，前面已经说过，是聚众赌博、开设赌场、以赌博为业。这个“赌”，仅仅是为骗取杨某等人的钱财而虚设的一场骗局。因此，不适用《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中“行为人设置圈套诱骗他人参赌获得钱财，属赌博行为，构成犯罪的，以赌博罪定罪处罚”的规定，不应当以赌博罪定罪处罚，应当以诈骗罪，追究犯罪嫌疑人张某、王某、李某、赵某、钱某的刑事责任。赵某、钱某在本案中系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。