一、“两法衔接”机制的现状  

　　“两法衔接”机制的提出源于2000年10月,当时国务院在全国各地开展了大规模的严厉打击制售伪劣商品违法犯罪活动。在此过程中,产生了比较重要的法律问题,也就是关于行政执法机关发现的涉嫌犯罪案件该怎样移送司法机关,这方面却没有法律的明确规定。因此,国务院于2001年4月发出了《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发﹝2001﹞11号),明确要求:加强行政执法与刑事司法的衔接,建立信息共享、防范有力、沟通便捷、查处及时的经济犯罪协作打击机制,对破坏市场经济秩序构成犯罪的行为,必须及时移送司法机关依法处理。这是“两法衔接”概念的第一次提出,同年7月和12月,国务院、最高检陆续颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院第310号令)、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(高检发释字﹝2001﹞2号)。最高检、全国整规办、公安部、监察部于2006年3月,又联合下发了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(高检会﹝2006﹞2号)。上述文件表明了国家规范、整顿市场经济秩序的决心。 

　　近年来,“两法衔接”工作作为一项“加强和创新社会管理”的重要内容,又被提上议事日程,并引起了上级领导的高度重视,已经上升为国家战略规划。2011年,最高检、监察部、公安部、商务部联合开展了“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”。中共中央办公厅、国务院办公厅也及时转发了国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(中办发﹝2011﹞8号)。国家“十二五”规划中指明:“完善行政执法与刑事司法衔接机制,推进依法行政、公正廉洁执法。”最高人民检察院制定的《“十二五”时期检察工作发展规划纲要》中也明确要求:“加快推进行政执法与刑事司法信息共享平台及其相关制度建设,明确信息共享范围、录入时限和责任追究制度,到2013年底,各省级单位完成建设任务。加强对衔接工作的监督,认真开展调查处理举报、建议移送案件、立案监督工作,严肃查处徇私舞弊不移交刑事案件等犯罪,促进衔接机制落到实处[1]。”截止目前,全国“两法衔接”工作在取得很大成绩的同时也出现了许多不足。具体包括:行政行政执法机关积极移送案件和自愿接受监督的观念薄弱、检察机关的监督力度不够、一些地方没有建立“信息共享网络平台”、检察机关对不移送涉嫌犯罪案件行为的监督手段不统一、缺乏相应的配套法律制度等等[2]。上述诸多的不足要求我们必须构建好“两法衔接”机制。 

　　二、构建“两法衔接”机制的必要性和理论基础 

　　“两法衔接”机制的构建,目的在于预防和纠正“以罚代刑、有罪不究、有案不移”的现象,搭建执法与司法的合作平台,其本质是促进行政执法机关及时主动地向公安机关和检察机关移送涉嫌(职务)犯罪案件。 

　　(一)“两法衔接”机制构建必要性 

　　　　一是服务型和责任型政府建设的必要条件。党的十八大以来,构建社会主义和谐社会的进程日益加快,当然稳定、和谐的经济和社会秩序也需要有良好的执法环境来保障。近段时期以来,行政执法机关在对破坏市场经济秩序等违法犯罪活动进行执法时,都按照“两法衔接”机制的要求和程序与公安机关、检察机关保持着信息共享。必要时检察机关及时参与指导案件证据的收集,从而保证了案件侦查、公诉和审判的顺利进行,也从另一方面说明了构建“两法衔接”机制的必要性。 

　　二是建立正常市场经济秩序的必然选择。现如今,行政和司法已成为我国管理市场经济秩序的重要手段。行政包括行政执法和行政管理两个方面,这两个方面保障了宏观经济调控和市场经济活动的开展,维护了公平竞争市场环境;司法就是引用法律依据裁决经济和社会生活中的矛盾和争议,它有刑事、民事和行政司法等几方面内容,但刑事司法的作用最为明显。所以,将行政权和司法权衔接起来,才能更好地打击经济犯罪,保障市场经济秩序的规范发展。 

　　三是保障市场经济秩序规范、高效的有力手段。运用行政执法与刑事司法两种措施,充分发挥它们的作用,保障市场经济秩序的规范、高效运行。具体做到,具体问题具体分析,结合执法活动中的不同案件情况区别对待,对于一般的社会危害性不大的违法行为用行政处罚的方式进行制裁;但对于社会危害性较大,涉嫌犯罪的案件,必须采用刑罚的手段对其进行处理。现今在市场经济活动中仍存在大量的违法犯罪案件,要想对这些案件进行有效处理,就需行政执法与刑事司法的良性互动和紧密衔接。 

　　(二)“两法衔接”机制构建的理论基础 

　　　　一是“权力制约权力”的政治原则的外在表现。在政治学原则上,各种权力之间的相互制约是社会权力有效配置和运行的根本途径,任何权力不可能不依靠或者不借助其他权力而单独运行,必须要有其他权力对其加以限制和制约,孟德斯鸠等先哲曾经指出,权力有滥用的趋势,权力如不加制约,必然滥用,这是历史的经验[3]。行政权是国家权力中最重要的一项权力,国家通过它来管理经济、政治和社会事务。行政权能否正确行使直接关系着人民群众生产生活秩序的正常进行。行政权的权能包括行政执法和行政管理两项内容,两种具有广泛性和时效性,这种特性也决定行政权容易被滥用,不容易被监督。所以,对行政权的监督和制约需要有相应的监督机制做保障,只有这些才能保证行政权的正确行使和规范运行。构建“两法衔接”机制,就必须要从权力制约权力的理念出发,制定一套监督和制约行政执法权的的规定和程序,从而发挥出“两法衔接”机制的作用,来共同保障国家法律法规的具体执行。 

　　二是打击违法犯罪活动的必然要求。行政权区别于司法权的一项显著特征就是强调效率优先、积极执行,而司法权却倾向于公平优先、消极运行。当然,行政权与司法权的行使都需要执法者与司法者来分别完成,针对具体的违法犯罪活动的性质来区别适用不同的制裁措施,对一般违法行为适用行政处罚即可,对犯罪行为必须要用刑罚来制裁,绝不能“有案不移、以罚代刑”。所以,只有将两种权力有效的结合起来,才能更好地打击违法犯罪活动,取得良好的法律和社会效果,从而保障经济、社会生活的正常运行。“两法衔接”机制的构建,正是满足了打击违法犯罪活动的必然要求。 

　　三是新增了一项对“行政不作为”的监督手段。“所谓‘行政不作为’是指,行政不作为是指行政主体维持现有法律状态,或不改变现有法律状态的具体行政行为,如不予答复和予以拒绝等”[4]。《行政处罚法》第七条第二款规定:“违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定:“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。”上述法律法规对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件作了原则性规定,将其规定为一项必须履行的义务,不履行该义务就是“行政不作为”行为。“两法衔接”机制的构建,就是要作为对“行政不作为”行为进行依法监督,确保依法行政。 

　　　　三、“两法衔接”机制存在的问题 

　　“两法衔接”机制在运行过程中的成绩斐然,有效地减少了“有案不移、以罚代刑、有罪不究”的现象,但并未彻底解决行政执法领域存在的案件移送问题。分析其成因,既有行政执法认识分歧、力量不足等原因,也有行政执法人员失职渎职、徇私舞弊等原因,还有行政相对人躲避处罚、隐匿毁灭关键证据等原因。但从根本上分析,相关体制和机制方面的漏洞和缺失才是造成“有案不移、以罚代刑、有罪不究”的关键所在。 

　　(一)有关“两法衔接”规范的法律位阶低,影响了执行力。规定“两法衔接”机制的规范性文件有以下:一是国务院制定的《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、最高检出台的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高检与公安部、监察部等共同制定的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等[5]。前者是由国务院制定和颁布,不是法律而属于行政法规,它对涉嫌犯罪案件的移送程序和条件,以及工作期限都作出了清晰的规定,但该规定没有涉及刑事司法的范畴。所以,没法对行政机关调取的证据在司法程序中的证明效力问题和如何采用问题进行说明;后者是由司法机关(检察机关)自己或牵头制定的文件,属于检察机关的内部规定,它没有针对行政机关在行政执法活动中发现涉嫌犯罪案件时如何向公安机关移送作出相应的规定。并且,它也没有就“以罚代刑、有案不移”的现象,作出相应的行之有效、具有可操作性的监督制约规定。因此,在当今正在实施的法律框架里,关于如何监督和制约行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的行为,相关规定在刑法和刑事诉讼法的内容相当的模糊。而规定了具体监督权的行政法规、行政解释、司法解释和部门间联合制定的各种意见等的法律位阶又不高。这种立法现状的存在,导致种种规定之间各自为政,造成法制不和谐、不统一的局面[6]。所以说,构建“两法衔接”机制,不能只靠行政规章制度,那样是不能达到目标的,还必须要在提升立法位阶方面下苦功夫,并将“两法衔接”机制划为我国社会主义法治体系中的一部分内容。 

　　(二)执法司法机关之间工作协作不畅。第一,行政执法的相对封闭性和经济犯罪案件的复杂性,又加上公安机关和检察机关没有案件信息来源,两机关在监督行政执法领域涉嫌犯罪案件时,无法得知是否有涉嫌犯罪的案件线索应当移送而未移交,也无法得知应当移送而未移送的案件数量,从而造成因无法介入监督、监督目的无法实现。第二,一些地方和部门出于自身利益的考虑,以罚代刑、有案不移,不积极配合公安机关和检察机关等监督机关对涉嫌违法犯罪案件的查处。在现行条块分割的行政执法体制下,行政执法部门之间存在相互沟通渠道不畅,各行政执法部门通常缺少相互沟通,而是各司其职,而查处一个经济犯罪案件却又不能离开多个行政执法机关的沟通协作,这又使案件的查办在启动刑事司法程序后阻力重重。第三,一些地方的公安机关查处不积极。在接受行政执法机关移送涉嫌犯罪案件时,经常以“事实不清、无法受理”为由,退回行政执法机关查清后再移交。而行政执法机关由于自身调查取证能力有限、无侦查权限和无法对相关当事人采取强制措施等原因,导致无法查清案件事实。有时,在行政执法机关查清案情、依法对行政相对人作出相应的行政处罚后,向公安机关移送,公安机关却以案件已经处理而又不予受理。这在一定程度上打消了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的积极主动性,使得本应该在信息共享平台上显示的案件不被受理,导致检察机关不知情。 

　　(三)相关实施细则和配套法律解释明显不能满足实际需要。一是对于什么样的案件属于应当移送而不移送案件,有关法律法规规定的不够具体,这就造成行政执法机关无法直接引用和参考,也不能直接弄清楚哪些案件属于应当移送的。二是刑法的规定不够全面,也影响到“两法衔接”工作的开展。我国刑法第四百零二条规定了“徇私舞弊不移交刑事案件罪”,但此法条只是规定构成该罪的主体为“行政执法人员”,而不包括行政执法机关。在情节上,要求必须要有“徇私舞弊”,而对于“虽无徇私舞弊情节但确实没有移交刑事案件的行为”没有作出规定。三是关于行政执法机关收集的证据的效力和转换问题,缺乏相关的法律法规来规范。对于在行政执法活动中形成的言辞证据和实物证据该如何应用于案件的刑事司法程序,司法机关是全面采用、部分采用或者不予采用重新收集等等问题,都没有明确的规定。 

　　(四)不少地方“两法衔接信息共享平台”缺失。该平台的建立需要取得政府部门的大力支持,需要政府部门给予人员、技术和物资方面的帮助。如果只是依靠检察机关的力量来推动,需要完成的工作量将会很大。当然,在不少已经建立了该平台的地方,还需要对该平台进行管理和维护,以便让该平台发挥出更好的预期效果。至于该平台在运行过程中还会出现哪些问题,仍需要在实践过程中去不断地总结、研究和探索。 

　　(五)检察机关对行政执法机关“以罚代刑、有案不移”行为的监督方式不统一。有的地方采用《移送涉嫌犯罪案件书面意见》的形式,有的地方采用《检察建议》的形式,有的地方采用《移送书》或者《通知函》的形式,文书的格式和内容多样化,没有起到预期的检察监督效果。 

　　四、解决“两法衔接”问题的探索 

　　(一)构建“两法衔接”机制的法律责任制度。制定该责任制度的目的是惩治“依法应当移动而不移送”的行为,同时也促进案件移送的积极主动性。在具体的工作实践中,确实存在行政执法机关不积极移送案件的情况,分析其背后的成因,可以得出:一方面,个别行政执法机关出于地方或部门利益的考量,应当移送而消极移送或者拒不移送;另一方面,由于没有相关针对“应当移送而不移送”行为的法律责任规定,致使部分行政执法机关移送意识不强。所以说,增强移送涉嫌违法犯罪案件的积极性,应从以下方面入手:一是制定、出台行政执法机关及其工作人员“应当移送而不移送时”应承担的法律责任。责任落实到给人,给予相关机关及其个人法纪处分,严厉纠正其错误行为;二是制定和完善案件移送奖惩机制,论功行赏,根据情况加大奖惩力度,尽快促进案件移送的数量和质量。同时,将案件移送的质和量纳入机关及其个人考核机制中,让案件移送的质量挂钩于个人的业务能力水平,切实增强行政执法者的案件移送主动性。 

　　(二)促进中央层面的立法设计。建议立法部门明确规定“两法衔接”工作的责任主体、适用范围、工作原则、职责分工、运作程序、移送标准和效能监察等内容,制定出具有可操作性的细则,保障“两法衔接”工作顺利开展。在内容上,一是要重点突出行政执法机关收集证据向刑事司法定罪证据转化问题,明确行政执法机关在查办侵权、假冒案件过程中收集的物证、书证、电子数据、视听资料等证据材料作为刑事诉讼证据使用时,有怎样的具体操作方式。二是拓宽司法机关提前介入、指导侦查机制。行政执法机关在遇到证据收集难题时,应及时报告给公安和检察机关,两机关在接到请求时,最好派专人集中指导调查取证,讲明对证据可关性、关联性和合法性的灵活运用,协助行政执法机关收集、固定证据,并协助完善的取证程序,避免因错过最佳取证时机而致使证据流失。三是强化检察监督,明确和细化检察机关的法律监督权,加强检察机关对公安机关的立案监督。